从历史维度观察规章的法源地位，就是对规章的法源地位的演变过程进行考察，以便在国家政策的宏观视野下，了解行政与立法的权限配置关系、司法权对行政权的制约监督关系，把握规章法源地位变迁的整体面貌。

但毋庸置疑，当今世界上的任何实在法体系都不可能宣称它的全部规范内容皆代表了普遍性的道德观念，因而对于伯尔曼的论断，应当理解为实在法体系的一部分规范内容乃是普遍性的道德观念的反映，因此，劝导遵守实在法秩序便可从劝善中相对剥离开来，从而具备独立的教化意义。[5]这种见解无疑也认识到了，将针对同一事项的权利与义务归于同一主体的规范结构，可能导致自洽性方面难题，从而试图通过法解释学的操作，将受教育的权利主体和义务主体剥离开来，以消解权利和义务之间的紧张关系。

（《陆子·新语·道基》）法令者所以诛恶，非所以劝善，曾、闵之孝，夷、齐之廉，并非畏死而为之，而是教化之所致也（《陆子·新语·道基》）。论者们认为：一方面，公民接受教育是整个科学文化发展的基础，它不仅关系到个人的社会生存、文化素质的提高和人格的充分发展，而且关系到整个国家的前途命运。《苏轼：扬雄论》，载孔凡礼点校：《苏轼文集》，中华书局1986年版，第110～111页。[18][36]瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——历史的考察》，《中外法学》1998年第4期。[23]孙中山则言：学者，国之本也，若不从速设法修旧起废，鼓舞而振兴之，何以育人才而培国脉。

[10]最高裁昭和五一年五月二一日大法廷判决，刑集三〇巻五号六一五頁。凡人君父审观臣子之性，善则养育劝率，无令近恶。根据《立法法》的规定，法律是上位法，行政法规、地方性法规和规章都是下位法。

该观点存在的问题并非王成认为的没有进一步说明司法解释在法律体系中的效力位阶，而是它显然与现行法律对于司法解释效力位阶的基本定位相悖且不具有正当化的条件。第二，各种司法解释必须与有关法律一并作为裁判依据。他对类型化说进行了修正，进而主张：最高法院只能针对具体法律条文制定司法解释。有的法院不但在判决书中明确承认法律的效力高于司法解释，而且指出，与法律相抵触的司法解释的相应内容无效。

司法解释因此就可在法律体系中获得一席之地，其与其他规范间的冲突可根据《立法法》确定的规范冲突规则来解决。在任何一个现代国家的法律秩序中，法院和行政机关都没有被排除在创造一般法律规范之外（即被排除在立法之外）。

摘  要：在法律上，司法解释被定性为效力低于法律的规范性文件，但其与法律以下各类型立法之间的效力位阶未得到明确，这既无法避免其与法律以下各类型立法之间的冲突，也没有为它们之间发生冲突时如何适用提供指引。此后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第62条第1款的规定意味着，在行政诉讼中，法院在没有法律规定的情况下可以单独援引司法解释。但迄今为止，上述最高法院实际立法化的制定司法解释方式以及司法解释的实际功能，并未招致最高国家权力机关的否定，并不违背以有件必备、有备必审、有错必纠为基本原则的备案审查制度，因此显然可以被认为在事实上取得了合法性。这是因为，该款针对的是根据授权制定的法规与法律规定不一致且不能确定如何适用时如何处理的问题，其针对的不是不能确定根据授权制定的法规与法律规定是否一致时如何处理的问题。

他认为，其中的法律规定，不应指所有法律规定，而应当被限缩解释为被司法解释所解释的具体法律条文。而在我国，司法解释作为刑事裁判依据的做法已存在多年，成为制度性实践。雷磊的上述论断存在三方面问题：第一，他认为，81年《决议》《人民法院组织法》等法律规定最高法院享有解释法律的权力并不能使司法解释成为法的正式渊源（效力渊源），但他没有对此观点进行论证。《监督法》同时规定，对司法解释的备案审查以法律为基准，其不得同法律抵触。

如果司法解释的效力被设定低于行政法规甚至低于地方性法规，那么后者就会成为衡量其是否合法的标准，这等于在法律外增加了其需要遵守的标准。总之，雷磊的上述论断，与司法解释制度的现状不符。

 第二，有关立法规定的司法解释的对象限于（狭义的）法律，不包括行政法规、地方性法规，司法解释的作用是保障（狭义的）法律正确实施。不过，司法解释显然不是习惯。

第二，作为法律解释，司法解释在内容来源上显然不是独立的，而是受法律文本的约束，对法律文本具有依附性。在任彦强与中国太平洋财产保险股份有限公司黑河中心支公司、柳艳丽机动车交通事故责任纠纷案中，一审法院黑龙江省嫩江县人民法院明确认为，《解释》的法律效力高于作为行政法规的《保险条例》，是上位法。而国务院虽然可以根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规，但此类行政法规应当就《立法法》第8条规定的事项中尚未制定法律的部分事项制定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012）（以下简称《解释》）第18条与行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》（2012）（以下简称《保险条例》）第22条之间的冲突在司法实践中引发了诸多适用上的争议，不同法院采取了不同的适用策略。在中国人民财产保险股份有限公司新乐支公司与刘海涛等机动车交通事故责任纠纷上诉案中，二审法院北京市第一中级人民法院则直接认定司法解释的效力与法律相同，进而指出：司法解释与行政性法规发生冲突时，按照高位法优于低位法的原则，优先适用司法解释。针对司法解释与地方性法规间的效力位阶，在薛某与无锡市中旅信程旅游股份公司旅游合同纠纷上诉案中，二审法院江苏省无锡市中级人民法院明确指出，司法解释《人身损害赔偿解释》的效力高于地方性法规《江苏省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，应当优先适用。

 王成将其对司法解释效力位阶的分析限定于民事司法解释。该类变通规定因此优先于其他司法解释适用。

换言之，最高法院在制定司法解释时虽然不以其是否与行政法规、地方性法规等规范性法律文件冲突作为审核标准，但这种冲突嗣后会导致司法解释不能被适用的后果。因此，由于经济特区法规具有特殊性，当其他司法解释与经济特区法规规定不一致时，不应以司法解释而应以法律作为衡量标准决定适用何者。

只要司法解释对具体法律条文的解释符合法律规定，其就因此与被其解释的具体法律条文具有同等效力。司法解释的性质和效力位阶在法律上的不明确引发的诸种问题亟需理论上的澄清和制度上的回应。

即使违反也没有法律上的处罚。 如此主张的理由如下： 首先，刑事司法解释的效力之所以仅低于法律是因为：一方面，所有司法解释的效力均低于法律。第三，作为裁判依据的司法解释必须在司法文书中被援引且必须在法律之后被援引。前三种学说的主要内容，王成已经进行了总结，笔者不再赘述。

 上述最高法院实际制定司法解释的方式，在理论上引发了一些争议，主要的反对意见认为，最高法院作为司法机关，并不享有立法权，其应当以其审理的个案为基础解释法律，不应将司法解释立法化。在司法解释有无法律效力这一问题上，81年《决议》的立场与55年《决议》一致，并无变化。

在这种情况下，备案审查制度实际上出现了真空地带：其预设功能并不包括发现和解决司法解释与行政法规等法律以下各类型立法的冲突问题，二者之间似乎成了平行线——互不以与对方冲突为自身效力被否定的条件。此外，最高人民检察院就检察工作中具体应用法律的问题作出的解释亦属于《监督法》规定的规范性文件，具有法律效力，人民检察院在起诉书等法律文书中可以援引，但《规定》并不承认最高人民检察院单独作出的此种解释可以作为裁判依据。

《立法法》第95条第2款实际上是针对第90条第2款进行的补充规定：当规范适用者虽然确定经济特区法规与法律规定不一致但无法确定此种不一致是否意味经济特区法规违反授权规定因此无法确定适用何者时，应当由全国人大常委会裁决。他认为，当代中国法的效力渊源严格说来只有立法行为及其产物制定法。

如果司法解释只能在与地方性法规不抵触的情况下作为裁判依据，那就意味着其适用受到具体地域内地方性法规的决定性影响，这势必导致司法解释在全国范围内无法被统一适用。那么，具有法律效力的司法解释为何不是法律渊源？ （四）认为司法解释具有固定的效力位阶 多数学者认为司法解释具有固定的法律效力，在此前提下，存在立场不同的若干学说。另一方面，刑事司法解释的重要性不言而喻：在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。根据《立法法》确立的法律适用规则，同位阶的法的规定不一致时，除了由适用者根据《立法法》的相关规定确定应当适用的法规定外，其他情况下则由制定机关或法律规定的机关裁决。

司法解释作为对法律的解释属于对法律的适用自不待言，虽然并非所有的行政法规均为执行法律的规定而制定，但就《宪法》规定的国务院行政管理职权的事项制定的行政法规，由于同样被规定效力低于法律，不得与法律抵触，所以法律成为衡量其是否具有效力、能否适用的标准，在此意义上，此类行政法规依然适用了法律，因为一个低级规范是否符合一个高级规范问题的决定，意味着高级规范的适用。 二、最高人民法院对司法解释性质和效力的界定：作为补充性裁判依据的规范性法律文件 作为法律规定唯一有权制定司法解释的法院，最高法院对司法解释的定性经历了一个变化的过程。

 从实际情况看，司法解释除了不是习惯，其显然也不是判例法，它并非最高司法机关在其对个案的判决中作出的。当某些习惯因为立法上的特别规定获得优先于制定法而适用的地位时，也无法因此一般性地认定习惯的效力必然高于制定法。

如果司法解释就性质而言属于习惯，那么就无法一般性地确定其效力位阶。就此而言，某个习惯是否具有法律效力不是被预先固定的，而是需要具体情况具体分析。

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